La responsabilidad negociada de los administradores

A la hora de adquirir una empresa o de planificar su estructura societaria, es necesario tener en cuenta una serie de factores para no acabar por asumir deudas o responsabilidades no previstas. Los procesos de due diligence prometen comprobar de modo fehaciente el estado de una empresa antes de la adquisición, pero hay vicios que no siempre se pueden detectar en ese riguroso procedimiento.

Los propios administradores sociales, aunque inevitablemente vinculados a los bloques de control de la compañía, no están exentos de sorpresas en la marcha del negocio. Ahora bien, de acuerdo con el planteamiento de la última reforma de la Ley de Sociedades de Capital, se prima por remunerar los administradores de acuerdo con las funciones y responsabilidades asumidas, de modo que nos parece oportuno tratar sobre la posibilidad de negociar la responsabilidad de estos sujetos.

LA RESPONSABILIDAD «NEGOCIADA» DE LOS ADMINISTRADORES POR INSTRUCCIONES DE LA JUNTA GENERAL

A partir de la última reforma de la Ley de Sociedades de Capital, la junta general ha pasado a estar legitimada para impartir instrucciones de gestión al órgano de administración, que deberá acatarlas bajo pena de responsabilidad de sus miembros. El problema que nace al acatar tales instrucciones es que serán los administradores los responsables por la decisión emanada de la junta general. En efecto, el art. 236.2 de la Ley de Sociedades de Capital establece que “En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.”

En tal sentido, la Ley no ha establecido ningún mecanismo de salvaguardia de los administradores. La única alternativa parece ser la posibilidad de impugnar el acuerdo social en cuestión. Con todo, el carácter fiduciario de la relación de administración social, unido a la posibilidad de ser destituido en cualquier momento, parece desaconsejar esta vía.

Ello indica la necesidad de extremada cautela por parte de los administradores al llevar a cabo las instrucciones de gestión impartidas por la asamblea. En la práctica, los administradores deberían estarán atentos en la reunión y en caso de dudas sobre las consecuencias de las instrucciones de la junta, lo más prudente es buscar mecanismos de diálogo con los socios.

Ahora bien, hay que considerar que cada tipo de junta tiene cierta predilección por administradores con mayor o menor aversión al riesgo. De esa forma, lo más natural es que los intereses de ambos estén alineados. En cualquier caso, el administrador habrá de sopesar (i) el riesgo de ser destituido o responsable por no cumplir las instrucciones de la junta, (ii) la posible responsabilidad futura por la acción llevada a cabo y (iii) los beneficios de ejecutar dicha acción.

Ello nos lleva a que las decisiones de mayor riesgo tomadas por la junta deberían venir acompañadas de incentivos a los administradores. Las instrucciones de la junta deberían ser instrucciones negociadas, en las que prime la exigencia de una mayor remuneración cuanto mayor sea el riesgo asumido. De no ser así, la junta se expondrá a perder sus administradores siempre que la ecuación riesgo-beneficio se muestre desfavorable al directivo.

LOS PACTOS DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN LA COMPRAVENTA DE ACCIONES

En línea con lo anterior, el pasado 17 de noviembre tuvo lugar la II Jornada de trabajo del Proyecto de Investigación “Gobierno corporativo: el papel de los socios” de la Universidad Autónoma de Madrid, que ha tratado en esta ocasión sobre la exoneración, disponibilidad y dispensa de la responsabilidad del administrador. A raíz de los debates que tuvieron lugar, queremos lanzar algunas cuestiones que nos parecen relevantes en la práctica de las sociedades de capital.

Entre otras cosas, la jornada ha tratado sobre los pactos de exoneración de responsabilidad en cesiones de control, donde se ha discutido fundamentalmente sobre la validez de los pactos de renuncia a la acción social de responsabilidad contra los administradores sociales. En ese sentido, el Profesor Enrique Gandía (Universidad Autónoma de Madrid) ha defendido que los pactos de exoneración de responsabilidad se constituyen, en realidad, en pactos de fijación del precio de adquisición de las acciones.

Lo que se observa en la práctica, de acuerdo con Gandía, es que después de la valoración del auditor que determina el precio de compraventa de las acciones, hay un margen de negociación entre las partes en el que la exoneración de la responsabilidad del vendedor es el fundamento de una rebaja en el precio de compra. El vendedor conviene reducir el precio de venta de sus acciones a cambio de exonerarse de futuras acciones de responsabilidad que los nuevos socios pudieran entablar (alrededor del 20%).

Volvemos, pues, al tema de la responsabilidad «negociada» de los administradores. Pero a diferencia del supuesto anterior, la problemática generada con ese tipo de acuerdos -y cuya solución no ha sido pacífica entre los ponentes- es la posibilidad de renunciar a la responsabilidad por dolo de la parte que enajena las acciones. En concreto, la divergencia de opiniones se refiere a la posibilidad de exoneración de la responsabilidad por vicios ocultos no detectados en la due diligence, fundamentalmente el supuesto de maquillaje de los estados financieros.

Efectivamente, el proceso de due diligence previo a la adquisición apuntará los riesgos de la operación de modo que el adquirente podrá evaluar la conveniencia de celebrar un pacto de exoneración de responsabilidad. ¿Pero qué decir de los vicios ocultos que sean consecuencia de acciones u omisiones dolosas? ¿Quedan incluidos o excluidos del pacto?

Este es un tema bastante delicado, que debería analizarse en el caso concreto. A priori, y con fundamento en la teoría general del Derecho civil, no sería posible pactar ex ante tal exoneración. Aunque expresamente prevista en el pacto, esta exoneración violaría el art. 1102 CC que establece que «La responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula.»

Con todo, el Tribunal Supremo, en la STS 847/2009, de 7 de enero de 2010, analiza un caso en que sí estima posible el pacto de exoneración de la responsabilidad por dolo. En el caso sub judice se había pactado que «El adquirente se compromete a liberar a los anteriores accionistas y administradores de cualquier responsabilidad que se derive de la gestión social anterior, preferentemente responsabilidades de tipo laboral.» Posteriormente, se ha verificado por sentencia firme la «alteración fraudulenta de las cifras del balance» de modo que a tenor del art. 1102 CC la renuncia pactada sería nula como ha dictado la sentencia de primera instancia. Con todo, el Tribunal Supremo pondera, a partir de la «consideración global» del caso, que el adquirente «era cabalmente consciente de que las cifras del balance podían no corresponderse con la realidad y que las empresas de las sociedades que había comprado atravesaban por dificultades» de modo que desestima el recurso del adquirente.

Uno de los hechos que ha llevado el Tribunal Supremo a llegar a esta conclusión es que los balances de las sociedades sólo se entregarían después de la celebración del contrato de adquisición. En ese sentido, se muestra viable un pacto exoneración en los términos referidos, siempre que expresamente se excluya la responsabilidad en cuestión o que de los hechos se concluya que así desearon las partes. En relación con nuestro tema,  solo cabe añadir que un pacto de estos términos exigiría una rebaja más expresiva en el precio de venta, lo que sería conforme a la responsabilidad «negociada» de los administradores.

CONCLUSIONES

Si en el supuesto de negociación de la responsabilidad por instrucciones de la junta general los administradores negocian recibir una remuneración más elevada como consecuencia del mayor riesgo al que quedan expuestos, en el supuesto de exoneración de responsabilidad en la adquisición del control de la sociedad los administradores pactan una rebaja en el valor de venta de sus acciones con el objetivo de no responder frente a los adquirentes del daño que pudiesen causar. En ambos supuestos hay una negociación de la responsabilidad del administrador, lo que parece estar acorde con los principios de la última reforma de la Ley de Sociedades de Capital y que pone de manifiesto el carácter negocial de muchos de los preceptos de la ley.

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